Widerspruch zwischen Mitwirkungspflicht und Selbstanzeigefreiheit in Finma-Verfahren ausräumen

Die FINMA hat im Vergleich zu anderen Verwaltungsstellen eine besondere Stellung: die bereits heute weitreichenden Sanktionsmöglichkeiten gegen die Beaufsichtigten haben pönalen, strafrechtsähnlichen Charakter. Im Enforcementverfahren der FINMA gilt jedoch Verwaltungsverfahrensrecht. Damit trifft die verwaltungsrechtliche Mitwirkungspflicht auf die strafrechtliche Selbstbelastungsfreiheit (Nemo-tenetur-Grundsatz). Dieses Spannungsverhältnis in verwaltungsrechtlichen, mitunter FINMA-Verfahren, wird im Bericht des Bundesrates zur Bankenstabilität und der Einführung von pekunären Verwaltungssanktionen erkannt bzw. aufgezeigt (PVS-Bericht; in Erfüllung des Postulats 18.4100 SPK-N von 2018). Vor diesem Hintergrund des auch vom Bundesrat erkannten Dilemma und der heute, lediglich auf einzelfallmässigen Betrachtungen fussender Rechtslage, scheint es nötig, dass der Bundesrat die FINMA-Kompetenz im Sinne der im Bericht zur Bankenstabilität geprüften Massnahmen beurteilt und einer rechtsstaatlichen Lösung zuführt. Der Bericht des Bundesrates zur Bankenstabilität vom 10. April 2024 schlägt vor, die Einführung einer Kompetenz der FINMA zum Aussprechen von pekuniären Verwaltungssanktionen zu prüfen (siehe BBl 2024 1023, Kap. 16.3). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte werden pekuniäre Verwaltungssanktionen als repressives Instrument angesehen, mithilfe dessen nicht der ordnungsgemässe Zustand wiederhergestellt, sondern etwas sanktioniert werden soll. Bei einem Verfahren, das zu einer solchen Sanktion führen kann, muss unter anderem der Nemo-tenetur-Grundsatz eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund und in Einklang mit dem Anliegen des Postulates prüft der Bundesrat aktuell die Möglichkeit zur Einführung eines solchen Instruments für juristische Personen sowie allfällige Möglichkeiten zur rechtlichen Verankerung sowohl der Mitwirkungspflicht als auch der Pflicht zur Einhaltung des Nemo-tenetur-Grundsatzes. Bei seiner Arbeit stützt er sich vorwiegend auf die Ergebnisse des Berichts in Erfüllung des Postulates 18.4100 SPK-N «Instrument der pekuniären Verwaltungssanktion». Heute verfügt die FINMA lediglich über verwaltungsrechtliche Instrumente, deren Hauptziel die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes ist und die nicht a priori Sanktionen mit repressiver Wirkung umfassen. Der Nemo-tenetur-Grundsatz gilt folglich nicht. Entsprechend kann der Bundesrat das Anliegen des Postulats, was die heutigen Instrumente der FINMA betrifft, nicht erfüllen. Der Bundesrat beantragt die Ablehnung des Postulates. Der Bundesrat wird eingeladen einen Lösungsansatz aufzuzeigen, wie das problematische Aufeinandertreffen der verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflicht und die strafrechtliche Selbstbelastungsfreiheit im FINMA-Verfahren rechtssicher verankert werden kann. Widerspruch zwischen Mitwirkungspflicht und Selbstanzeigefreiheit in Finma-Verfahren ausräumen